(CNN) – Desde que la impugnación a la prohibición del aborto en Texas llegó por primera vez a la Corte Suprema hace dos meses, los jueces se han reunido solo en privado sobre la ley que incumple casi medio siglo de fallos sobre el derecho al aborto.
Este lunes, el debate interno se hace público, mientras los nueve jueces sostienen argumentos orales y expresan preocupaciones sobre la constitucionalidad de la prohibición o, alternativamente, por qué creen que es sólida. En dos ocasiones, la mayoría ha rechazado las peticiones para suspender la prohibición del aborto.
En esta ronda, los magistrados no están revisando directamente el derecho constitucional al aborto, establecido en 1973, sino más bien abordando la autoridad de los jueces para reivindicar derechos.
Las demandas emparejadas, presentadas por las clínicas de aborto de Texas y el Departamento de Justicia de Estados Unidos, llegan al tribunal superior en un momento en que ha estado mostrando su nuevo músculo conservador, con tres personas designadas por el expresidente Donald Trump.
El tribunal ha mostrado una nueva disposición para ahondar en las controversias sobre el aborto y las armas y, como demostró el viernes, abordar los casos de estados rojos versus estados azules sobre cambio climático e inmigración, también.
El lunes, las declaraciones de tres jueces en particular podrían presagiar si una mayoría reforzará su apoyo a Texas:
• El presidente del Tribunal Supremo John Roberts, quien intentó en vano persuadir a la mayoría de la corte de suspender la prohibición y reducir la controversia que las encuestas sugieren que le ha hecho daño a la aprobación pública de los jueces. Ahora, en su decimosexto año, Roberts ha tratado de proteger la integridad de la corte ante el ojo público, una tarea que se volvió más difícil en la era Trump.
• El juez Brett Kavanaugh, quien había estado más dispuesto entre los jueces de derecha a unirse al jefe en un compromiso, pero rechazó sus argumentos en este caso. Kavanaugh ha expresado ambivalencias en el pasado en asuntos relacionados con el aborto durante las negociaciones, pero finalmente votó en contra de los derechos reproductivos; ha frustrado la afirmación de la senadora republicana de Maine Susan Collins, durante su pelea de confirmación de 2018, cuando le aseguró que respetaría el precedente del derecho al aborto.
• La jueza Amy Coney Barrett, quien enfrenta su primera prueba sobre el tema desde que fue nombrada en 2020 por el expresidente Donald Trump. Barrett se opuso abiertamente al derecho al aborto durante sus años como profesora de derecho en Notre Dame, y la presidenta de la Comisión Judicial del Senado, Lindsey Graham, declaró el año pasado: “Esta es la primera vez en la historia de Estados Unidos que hemos nominado a una mujer que es descaradamente pro-vida y abraza su fe sin pedir disculpas”. Barrett, una devota católica, dijo a los senadores que podía dejar de lado cualquier prejuicio para decidir los casos de manera imparcial.
Bajo la SB 8 de Texas, que entró en vigencia el 1 de septiembre, los abortos están prohibidos una vez que se detecta un latido fetal, aproximadamente a las seis semanas de embarazo, un punto en el que muchas mujeres aún no saben que están embarazadas.
Pero la ley incluyó un dispositivo astuto destinado a proteger a los funcionarios estatales en cualquier impugnación judicial: facultaba a los ciudadanos privados a demandar a cualquiera que practicara un aborto o ayudara a una mujer a interrumpir su embarazo después de seis semanas. Cualquiera que gane con éxito una demanda de este tipo podría obtener al menos US$ 10.000 en perjuicios.
La pregunta legal clave el lunes es si un estado puede evadir la revisión de la corte federal delegando la aplicación de la prohibición del aborto, o cualquier otra medida inconstitucional, a ciudadanos privados.
Los funcionarios de Texas dicen que no pueden ser demandados porque la ley les impide hacer cumplir la prohibición o causar cualquier daño procesable. Las clínicas y el Departamento de Justicia afirman que los jueces tienen autoridad para evitar que un estado promulgue un estatuto descaradamente inconstitucional que fue diseñado particularmente para frustrar la revisión judicial.
El Departamento de Justicia también sostiene que el gobierno de Estados Unidos tiene un interés soberano en proteger la supremacía de la Constitución. En 1992, la Corte Suprema reafirmó la decisión Roe v. Wade de 1973 de que las mujeres tienen el derecho fundamental de interrumpir un embarazo antes de que el feto sea viable, es decir, pueda vivir fuera del útero, estimado en 22-24 semanas.
Cuando la Corte Suprema permitió por primera vez que se hiciera cumplir la prohibición de Texas en una orden de medianoche el 1 de septiembre, se dividieron 5-4.
En la mayoría, con Kavanaugh y Barrett, estaban los jueces Clarence Thomas, Samuel Alito y Neil Gorsuch, todos conservadores designados por presidentes republicanos. En desacuerdo, con Roberts, estaban los jueces Stephen Breyer, Sonia Sotomayor y Elena Kagan, todos liberales nombrados por presidentes demócratas.
Roberts, un presidente del Tribunal Supremo en la minoría
Roberts, designado en 2005 por el presidente republicano George W. Bush, rompió lo que habría sido una completa división política e ideológica entre los magistrados. Aunque se ha opuesto al derecho al aborto en casos anteriores, expresó su desaprobación de la ruta de Texas.
En un lenguaje que ha sido ampliamente citado por quienes impugnaron la SB 8, el presidente del Tribunal Supremo calificó la prohibición como “no solo inusual, sino sin precedentes” y dijo que al delegar la aplicación de la ley “a la población en general”, el Estado parecía estar intentando “aislarse” de cualquier responsabilidad.
A diferencia de los jueces liberales que discreparon el 1 de septiembre, Roberts evitó centrarse en las mujeres a las que se les negó el aborto en Texas y en su lugar se centró en el papel del poder judicial y los intentos de Texas de obstaculizar el sistema.
El patrón de larga data de Roberts contra el derecho al aborto se rompió en 2020, cuando emitió un quinto voto crucial (con los entonces cuatro jueces liberales) para invalidar una estricta regulación de acreditación de Louisiana para los médicos que practicaban abortos. La ley de Louisiana era similar a una regulación de Texas que los jueces anularon cuatro años antes. Roberts había disentido en ese caso, pero dijo que seguiría el precedente en la disputa de 2020.
Ese caso de Louisiana, June Medical Services v. Russo, se decidió en un momento de gran control de Roberts: él era el juez en el centro ideológico, capaz de elaborar resultados mayoritarios mientras navegaba entre cuatro jueces conservadores más a su derecha y cuatro liberales. Eso cambió en octubre de 2020 cuando la conservadora Barrett sucedió a la difunta jueza liberal Ruth Bader Ginsburg. Se creó una supermayoría conservadora y, como demostró la disputa por el aborto en Texas, incluso si Roberts gira, la derecha podría ejercer el poder de la mayoría sin él.
El firme y táctico Roberts fue incapaz de persuadir a al menos uno de sus compañeros conservadores para que se uniera a él (y a los tres liberales) para obtener una mayoría de votos para posponer la ley de Texas hasta que hubieran recibido información completa y escuchado los argumentos sobre la prohibición extraordinaria.
Las consecuencias de ese momento no se verán por completo durante meses, a medida que se desarrolle la sesión 2021-22, pero sugirió una nueva era para el tribunal conocido informalmente como la Corte de Roberts, una en la que el presidente del Tribunal Supremo podría encontrarse regularmente flanqueado y superado por los jueces a su derecha. Simplemente tienen los cinco votos.
El acertijo de Kavanaugh
Es igualmente difícil saber qué está pensando Kavanaugh, previamente abierto a las propuestas de Roberts de moverse gradualmente y evitar una reacción violenta de la gente. Pueden surgir pistas en la audiencia del lunes. Se negó a escribir una opinión cuando el tribunal permitió que la ley entrara en vigor.
Sin embargo, Kavanaugh se ha opuesto sistemáticamente al derecho al aborto.
En 2017, discrepó con una opinión contundente cuando la corte de apelaciones de EE.UU. en la que se sentó permitió que una migrante embarazada de 17 años en un centro de refugiados de Texas obtuviera un aborto, a pesar de las objeciones de la administración de Trump.
En una opinión que sus críticos demócratas dijeron que parecía diseñada para que le gustara a Trump mientras examinaba a los candidatos de la Corte Suprema, Kavanaugh destacó los intereses del gobierno “en la vida fetal” y describió a la mayoría de la corte como encontrando un nuevo derecho al “aborto inmediato a pedido” para menores inmigrantes.
En la Corte Suprema, durante el caso de aborto en Louisiana de 2020, Kavanaugh intentó persuadir a sus colegas para que pospusieran cualquier fallo sobre sus méritos y devolvieran la disputa a los tribunales inferiores para una investigación adicional. Cuando la mayoría se negó a hacerlo, Kavanaugh votó en desacuerdo para defender la regulación médica de Louisiana.
En el caso de Texas, Kavanaugh nuevamente se quedó con los jueces del ala derecha, esta vez por mayoría.
Barrett, cautelosa desde que se incorporó a la corte
Barrett trae a su primer caso de aborto importante una combinación de señales que la hacen más misteriosa. Como profesora de derecho, se pronunció en contra de Roe, pero ha mostrado cierta cautela como jurista.
En 2006, mientras era profesora de Notre Dame, firmó una declaración que se publicó en el periódico local denunciando el “legado bárbaro” de Roe. Luego, en 2013, en el 40 aniversario de Roe, firmó una declaración pública pidiendo que “los no nacidos estén protegidos por la ley”.
En sus audiencias de confirmación del Senado en 2020, se negó a respaldar una decisión histórica de 1965 que estableció los derechos de privacidad personal para las parejas que usarían anticonceptivos y que ofreció una base para la opinión Roe vs. Wade de 1973.
Pero Barrett declaró que no tenía una agenda para revertir los derechos al aborto. “Tengo una agenda para ceñirme al estado de derecho y decidir los casos a medida que surjan”.
En su primer año en la Corte Suprema, ha sido consistentemente conservadora pero también cautelosa. Quizás una de sus opiniones más notables fue escrita en una disputa entre la Ciudad de Filadelfia y los Servicios Sociales Católicos, sobre una política de no discriminación de la ciudad que habría requerido que la agencia examinara a las parejas homosexuales para que sean padres adoptivos.
El tribunal falló unánimemente a favor de los Servicios Sociales Católicos, pero se dividió porque resistió la presión de la extrema derecha para reexaminar un precedente de 1990 que a veces puede poner en desventaja a los creyentes religiosos. Esa decisión de 1990, conocida como División de Empleo v. Smith, dicta que las leyes de aplicación general se pueden mantener como constitucionales incluso si infringen el libre ejercicio de la religión.
Alito, junto con Thomas y Gorsuch, había argumentado que el tribunal debería reconsiderar de inmediato el fallo “severo” que ha tenido “consecuencias alarmantes” para la religión. Barrett escribió una opinión (a la que se unió solo Kavanaugh) diciendo que era mejor esperar hasta que la corte se hubiera decidido por un nuevo estándar legal para reemplazar a Smith.
“Habría una serie de problemas que resolver si se anulara a Smith”, escribió. “No necesitamos luchar con estas preguntas en este caso”.
Los votos de Barrett en la disputa sobre el aborto en Texas y la controversia sobre el aborto en Mississippi que seguirá el próximo mes completarán los contornos de su enfoque. También parece estar pendiente de la respuesta pública a la acción del tribunal.
Aproximadamente dos semanas después de que la corte dejara que la ley de Texas siguiera adelante, mientras la reacción pública se concentraba en las preferencias políticas e ideológicas de los jueces, Barrett pronunció el primer discurso importante de su mandato en la Corte Suprema.
Una encuesta de Gallup realizada a principios de septiembre, después de que la corte permitió por primera vez que entrara en vigencia la prohibición del aborto en Texas, encontró que el índice de aprobación del trabajo de la Corte Suprema había caído 9 puntos. Solo el 40% de los encuestados dijo que aprobaba la forma en que el tribunal estaba haciendo su trabajo. Gallup dijo que era un nuevo mínimo en su tendencia judicial documentada que data de 2000.
Después de ser presentada por el senador republicano Mitch McConnell, Barrett le dijo a la audiencia de Louisville: “Mi objetivo hoy es convencerlos de que este tribunal no está compuesto por un grupo de trucos partidistas”.