(CNN) – Desde que Hamas lanzó sus flagrantes ataques el 7 de octubre e Israel respondió con intensos ataques aéreos y una ofensiva terrestre, ambas partes han sido acusadas de crímenes de guerra.
El conflicto entra en el ámbito de un complejo sistema de derecho internacional desarrollado tras la Segunda Guerra Mundial, que intenta equilibrar las preocupaciones humanitarias y las necesidades militares de los Estados. Hacer justicia sería el trabajo de muchas organizaciones a lo largo de muchos años, pero el proceso está ya en curso.
Así pues, ¿quién decidirá si se han cometido crímenes de guerra, cuáles serán los criterios y alguna vez alguien será encontrado responsable?
¿Qué leyes se aplican al conflicto?
Los conflictos se rigen por dos cuerpos de leyes. El primero, el derecho sobre el uso de la fuerza, pretende prevenir los conflictos dictando las condiciones en las que los Estados pueden recurrir a la fuerza.
El segundo, denominado “derecho de los conflictos armados” (LOAC, por sus siglas en inglés) o “derecho internacional humanitario” (DIH), regula la conducta de los Estados durante la guerra y trata de limitar el sufrimiento una vez iniciada.
El DIH moderno se basa en los Convenios de Ginebra de 1949, ratificados por casi todos los miembros de la ONU. Desde entonces, los Convenios se han complementado con protocolos adicionales y sentencias de tribunales internacionales.
Israel, sin embargo, no ha ratificado los protocolos adicionales primero y segundo, que se introdujeron en 1977 para cubrir áreas como los castigos colectivos y el uso de nuevas armas. Pero como estas disposiciones se consideran una norma de derecho internacional consuetudinario, son vinculantes para todos los Estados.
Algunos discuten si el derecho internacional se aplica a actores no estatales como Hamas. Pero el Estado de Palestina, que es como los palestinos están representados en la ONU en calidad de observador no miembro, está adherido a los Convenios de Ginebra y sus tres protocolos adicionales. Por ello, Hamas, que gobierna un territorio palestino, debe cumplir sus términos. El Estado de Palestina es también signatario del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (CPI), lo que significa que los dirigentes de Hamas pueden ser juzgados por crímenes de guerra.
¿Hay pruebas de crímenes de guerra en los enfrentamientos entre Hamas e Israel?
No todas las violaciones del derecho internacional humanitario constituyen crímenes de guerra. Un crimen de guerra es una violación especialmente grave del DIH. Un informe de la ONU publicado el mes pasado afirmaba que se estaba recopilando pruebas de crímenes de guerra tras la masacre indiscriminada de civiles por parte de Hamas y el secuestro de más de 200 rehenes.
El informe afirmaba que Israel podría estar cometiendo el crimen de guerra de castigo colectivo, después de que las autoridades ordenaron el “asedio total” de Gaza. Varios grupos destacados de derechos humanos coinciden con la valoración de la ONU.
En su visita al paso fronterizo de Rafah, desde Egipto a Gaza, Volker Türk, Alto Comisionado de la ONU para los Derechos Humanos, calificó los ataques del 7 de octubre de “atrocidades”, y afirmó que tanto estos como la retención de rehenes eran crímenes de guerra.
Pero añadió que “el castigo colectivo de civiles palestinos por parte de Israel equivale también a un crimen de guerra, al igual que la evacuación ilegal por la fuerza de civiles”.
Algunos han argumentado que las acciones de Israel en Gaza constituyen genocidio. En una carta abierta, un grupo de expertos de la ONU afirmó que “siguen convencidos de que el pueblo palestino corre un grave riesgo de genocidio”, aunque este delito es más difícil de probar bajo el derecho internacional.
Otros expertos advierten que la respuesta de Israel, que ha supuesto el desplazamiento de más de un millón de gazatíes del norte del enclave, entraña el peligro de convertirse en una limpieza étnica. Sin embargo, la limpieza étnica aún carece de una definición jurídica precisa, y no está reconocida como delito independiente en el derecho internacional.
¿Qué significa proporcionalidad?
El artículo 51 de la Carta de la ONU, que regula el uso de la fuerza, otorga a los Estados el derecho de legítima defensa, siempre que la fuerza que utilicen sea necesaria y proporcionada. La proporcionalidad no consiste en infligir un daño simétrico. Significa que el Estado defensor no puede usar más fuerza que la necesaria para responder a una amenaza.
Los expertos jurídicos sostienen que Israel tiene un margen considerable para responder al ataque de Hamas del 7 de octubre, y que su objetivo declarado de “destruir” a Hamas puede justificarse en virtud del derecho internacional.
“Los incidentes del 7 de octubre desencadenaron por sí solos el derecho de Israel a recurrir a la fuerza militar y a (…) poner fin al ala combatiente de Hamas”, declaró a CNN Michael Schmitt, profesor de Derecho Internacional de la Universidad de Reading, Reino Unido.
Hamas no ha mostrado ninguna intención de ceder. Su carta fundacional ordena el asesinato de judíos y la destrucción del Estado de Israel. En una entrevista concedida poco después del 7 de octubre, Ghazi Hamad, un alto dirigente de Hamas, declaró a un canal de televisión libanés: “Haremos esto una y otra vez”. Dijo que el ataque era “solo la primera vez, y habrá una segunda, una tercera, una cuarta”.
Aunque muchos consideran legítimo el objetivo de Israel de destruir a Hamas, otros temen que la fuerza necesaria para lograrlo sea desproporcionada.
“La opinión dominante en el derecho internacional es que el único objetivo legítimo de la legítima defensa es detener y repeler un ataque armado en curso, o quizá impedir un ataque armado inminente. Normalmente, la destrucción total del enemigo no sería necesaria para lograr ese objetivo”, declaró a CNN Adil Haque, profesor de Derecho de la Universidad Rutgers de Estados Unidos.
“Algunos argumentarían que la intención y la capacidad de Hamas de lanzar futuros ataques hacen necesaria su destrucción total. Pero yo diría que el daño total que este camino infligiría a los civiles lo hace desproporcionado. Israel tiene que conformarse con menos que la victoria total”, agregó.
Israel debe atenerse a un segundo tipo de proporcionalidad según el derecho internacional humanitario. Según el DIH, todos los Estados deben reducir al mínimo las víctimas civiles. Dirigir intencionadamente ataques contra civiles es siempre ilegal, pero un ataque que mate incidentalmente a civiles puede ser legal si logra un propósito militar, siempre que el daño causado a los civiles no sea “excesivo” en relación con la ventaja militar prevista.
Al decidir si atacar un objetivo, Schmitt dijo que los mandos consultan a abogados para completar los cálculos de proporcionalidad. En este caso, los funcionarios sopesan el daño civil previsto frente a la ventaja militar esperada. Cuanto mayor es la ventaja militar, mayor es el daño a los civiles que puede considerarse proporcionado.
Schmitt, exoficial de tiro y juez de instrucción en las Fuerzas Aéreas de Estados Unidos, dijo que este cálculo es “la decisión más difícil que un comandante puede tomar en el campo de batalla, porque no hay una prueba clara”.
Aurel Sari, profesor de Derecho de la Universidad de Exeter, Reino Unido, declaró a CNN que, según su experiencia, las FDI contratan a abogados “desde el principio” en ataques planeados de antemano. “Dispondrían de mucha información de inteligencia y, por tanto, podrían tener un conocimiento bastante sólido de las ventajas militares que pretenden conseguir y, del mismo modo, también tendrían un conocimiento bastante sólido del daño civil que pueden estar causando”, afirmó.
La legalidad de un ataque debe juzgarse sobre la base de la información disponible en ese momento, y no en retrospectiva. Esto hace que formarse una opinión sobre un ataque concreto sea una tarea delicada, debido a la falta de información sobre cómo evalúan las Fuerzas de Defensa de Israel el umbral de víctimas civiles.
La mera escala del bombardeo israelí, que ha destruido casi la mitad de las viviendas de Gaza, podría sugerir que la definición israelí de “objetivos militares” es, en el mejor de los casos, imprecisa y, en el peor, potencialmente criminal.
“La cantidad de destrucción es muy, muy significativa”, afirmó Sari. “Creo que es importante y totalmente apropiado plantear preguntas, preguntas contundentes, sobre si Israel está cumpliendo en todos estos casos con sus obligaciones. Eso es algo que, en última instancia, deben responder las Fuerzas de Defensa de Israel”.
¿Puede Israel atacar hospitales y campos de refugiados?
Los ataques de Israel contra zonas civiles, como hospitales, han causado un sufrimiento inimaginable y han suscitado duras críticas. Tras sus ataques contra el campo de refugiados de Jabalia, que destruyeron varios edificios y, según el Ministerio del Interior controlado por Hamas, mataron a cientos de personas, la ONU dijo que el ataque podía equivaler a un crimen de guerra, dado “el elevado número de víctimas civiles y la magnitud de la destrucción”.
Aunque nadie discute el horror de tales ataques, los expertos jurídicos están divididos sobre si necesariamente violan el DIH.
“Es totalmente legítimo y completamente comprensible aborrecer las catastróficas consecuencias infligidas a la población civil como resultado del ataque al campo de refugiados de Jabalia”, escribió Brian Cox, profesor adjunto de Derecho de la Universidad de Cornell, en Estados Unidos, en un artículo reciente. “Por inimaginablemente horripilantes que sean esos efectos, esta realidad por sí sola no convierte el ataque en ilegal”.
Los edificios civiles están protegidos por el DIH, pero la protección no es incondicional. “Pueden perder su protección si se utilizan fuera de su función humanitaria para cometer actos perjudiciales para el enemigo”, explicó en un video Cordula Droege, jefa de asuntos jurídicos de la Comisión Internacional de la Cruz Roja. Utilizar edificios como hospitales para albergar combatientes y armas puede convertir objetos civiles en objetivos militares legítimos.
Hamas es conocido desde hace tiempo por esconder operaciones militares en el interior de edificios como hospitales, una práctica conocida como “escudo humano”. El escudo humano es un crimen de guerra, pero también una táctica militar común durante la guerra asimétrica.
“Está claro que los israelíes superan a Hamas en armamento, y por mucho”, declaró Schmitt a CNN. Al no poder igualar la capacidad de ataque de las Fuerzas de Defensa de Israel, su objetivo es disuadirlas de atacar. Cuantos más civiles puedan ponerse en peligro, menos probable es que un ataque sea proporcionado y, por tanto, más probable es que sea ilegal. Al parecer, la táctica de Hamas consiste en dificultar al máximo que Israel los ataque sin violar, o al menos sin que parezca que viola, el derecho internacional.
“El escudo humano es una práctica horrible, pero tiene una utilidad militar”, afirmó Schmitt, profesor de Derecho. “Precisamente por eso Hamas anima a la gente a no salir de la Ciudad de Gaza”.
Por tanto, es posible que ambas partes violen el DIH en la misma instancia: Hamas al utilizar escudos humanos, e Israel al lanzar un ataque desproporcionado. La primera violación no excusa ni permite la segunda; cualquier ataque debe atenerse al principio de proporcionalidad.
En respuesta a los ataques en el campo de Jabalia, las Fuerzas de Defensa de Israel afirmaron haber logrado ventajas militares significativas, dañando túneles de Hamas y matando a docenas de sus operativos, incluido Ibrahim Biari, un comandante que las Fuerzas consideraron responsable del ataque del 7 de octubre. Pero no está claro si los daños causados a la población civil por el ataque fueron mayores que lo que esperaban las FDI, o si decidieron de antemano que tal nivel de destrucción era, no obstante, proporcionado.
En última instancia, sin embargo, el conflicto puede llegar a un punto en el que tales distinciones parezcan irrelevantes. Un acto puede estar legalmente justificado y ser moralmente aborrecible. E incluso si las Fuerzas de Defensa de Israel pueden justificar determinados ataques en virtud del DIH, sus acciones pueden verse limitadas por la opinión pública. Se han realizado enormes manifestaciones a favor de los palestinos en todo el mundo, lo que ha provocado que incluso los aliados más firmes de Israel moderen su apoyo a medida que se reduce su margen de legitimidad percibida.
“Incluso si un ataque selectivo puede ser justificable desde una perspectiva legal, las primeras impresiones enmarcan la narrativa”, señaló un informe de la OTAN de 2019 sobre el uso de escudos humanos por parte de Hamas en Gaza.
“La opinión pública tiende a estar más influenciada por imágenes que muestran el sufrimiento de civiles inocentes que por argumentos legales bien sustentados”.
¿Quién dictaminará si se han cometido crímenes de guerra?
La Corte Penal Internacional es un tribunal creado para investigar a personas acusadas de cometer los delitos más graves, como crímenes de guerra. Interviene cuando los gobiernos no pueden o no quieren investigar presuntos crímenes cometidos en su territorio. Se inauguró en La Haya en 2002, pero muchas de las principales potencias del mundo, entre ellas Estados Unidos, China y Rusia, no son miembros.
Israel no es miembro de la CPI y rechaza la jurisdicción del tribunal. Eso no ha impedido que el tribunal investigue sus acciones en los territorios palestinos ocupados. Fatou Bensouda, entonces fiscal de la CPI, dedicó cinco años a realizar un “minucioso examen preliminar” y concluyó que estaba “convencida de que se han cometido o se están cometiendo crímenes de guerra en la Ribera Occidental, incluido Jerusalén Este, y en Gaza”, pero no se produjeron detenciones y Bensouda dejó su cargo en 2021.
Aunque todos los gobiernos y responsables militares deben garantizar que respetan el derecho internacional, corresponde a la CPI demostrar que no lo han hecho.
Karim Khan, actual fiscal de la CPI, afirmó que los actos cometidos por Hamas el 7 de octubre son “graves violaciones, si se demuestran, del derecho internacional humanitario”. Pero subrayó que “Israel tiene obligaciones claras en relación con su guerra contra Hamas: no solo obligaciones morales, sino obligaciones legales… Está ahí, en las Convenciones de Ginebra. Está ahí en blanco y negro”.