(CNN) – En la mañana de este martes, el presidente de Estados Unidos Donald Trump publicó en su cuenta de Twitter que “¡la confidencialidad de abogado-cliente está muerta!”.
Ese tuit encarna la reacción directa del mandatario al allanamiento que este lunes ejecutó el FBI en la oficina y la habitación de hotel de Michael Cohen, abogado personal de Trump. La agencia obtuvo decenas de documentos incluyendo algunas comunicaciones confidenciales entre Cohen y sus clientes.
Ahora, Trump está simplificando en exceso la situación para responder a su propia agenda. A sus ojos, la investigación del fiscal especial Robert Mueller sobre la trama rusa –de la que derivó la referencia para el allanamiento del FBI– es en sus palabras una “TOTAL CACERÍA DE BRUJAS” que busca desacreditar su presidencia. La idea de que los agentes irrumpieran en la oficina y habitación de Cohen y tomaran un montón de documentos privilegiados revela, en la mente del hoy presidente, incluso más pruebas de la masiva extralimitación que está ocurriendo aquí.
Y antes de avanzar, aclaremos algo. La comunicación confidencial o privilegiada en el contexto de la ley es algo más o menos así: ni un abogado ni su cliente pueden ser forzados a divulgar aquellas comunicaciones en las que la persona está buscando o recibiendo asesoría legal del defensor. Justamente, son “privilegiadas” o protegidas para que el cliente sea totalmente libre de ser completamente honesto con sus representantes legales, sin temor a ser expuesto.
Pero resulta que también hay un límite para este secreto entre abogado-cliente: excepciones que Trump no parece entender. Y específicamente en este caso se trata de algo llamado la excepción de fraude criminal.
El límite hace precisamente lo que su nombre indica. Si se considera que las comunicaciones usualmente protegidas por la confidencialidad de abogado-cliente están “fomentando un delito o fraude actual o planeado”, entonces el privilegio deja de aplicar. En otras palabras, si el secreto entre abogado-cliente se invoca para encubrir un acto criminal en curso o planificado, el amparo sobre dichas comunicaciones se suspende. (Para leer más detalles sobre la historia de la excepción de fraude criminal, puedes consultar el artículo de David J. Fried en la revista North Carolina Law Review).
Según John Moye, un litigante de la firma Kilpatrick Townsend con sede en Atlanta, el estándar para solicitar la excepción de fraude criminal a la confidencial entre abogado-cliente es muy alto.
“El hecho de que el juez emitiera una orden de allanamiento para la oficina y la residencia del abogado personal de Trump sugiere que probablemente concluyó que el privilegio se estaba utilizando para promover una acción criminal o para perpetuar un fraude”, explicó Moye. “De otra manera, los jueces y los tribunales protegen la santidad del secreto abogado-cliente cómo no puedes imaginar. Al emitir la orden judicial, la corte aparentemente concluyó que puede aplicarse la excepción de fraude criminal, de modo que el privilegio puede anularse”, aclaró.
(Para aclarar: Moye y yo fuimos compañeros de universidad).
Sin embargo, solo porque las comunicaciones entre abogado y cliente fueron incluidas en la orden de registro no se puede asumir que el privilegio está muerto completamente. Existe otro proceso completamente diferente con un equipo de revisión externo del Departamento de Justicia que continuaría después de la ejecución de la orden.
Quita toda esa terminología legal y queda esto: Cohen está en graves problemas.
Josh Campbell, exagente especial del FBI y ahora colaborador de CNN, tuiteó este lunes el mensaje de uno de sus antiguos colegas: “He sido agente especial del FBI durante 20 años y solo he visto un puñado de allanamientos ejecutados contra abogados. Todos esos abogados fueron a la cárcel”.
Ahora algún contexto.
Sabemos que Cohen estableció una sociedad de responsabilidad limitada –Essential Consultants– en Delaware tres semanas antes de las elecciones presidenciales de 2016. 10 días después de que constituyó la compañía –y 11 días antes del día de las votaciones– el abogado le pagó a la estrella porno Stormy Daniels 130.000 dólares, a través de Essential Consultants, como parte de un acuerdo para garantizar que ella guardara silencio sobre el supuesto romance que mantuvo con Trump a mediados de la década de 2000.
Cohen ha dicho que el pago salió de su propio bolsillo, para lo que necesitó pedir una línea de crédito con garantía hipotecaria para hacerlo. También señaló que no tenía contacto con Trump ni con ninguna otra persona cercana a él y que tampoco esperaba que le reembolsara de ninguna manera o forma por el pago de seis dígitos. Cohen insistió en que no creía las acusaciones hechas por Daniels y que le pagó únicamente por el deseo de proteger a Trump de que se transmitieran estos señalamientos difamatorios. El momento del pago, tan cercano a las elecciones de 2016, fue pura coincidencia, afirmó Cohen.
Y aquí hay un detalle importante: si Cohen no le contó a Trump sobre el acuerdo de silencio con Daniels –algo que los dos ya han afirmado– entonces las comunicaciones al respecto entre ellos dos podrían no ser privilegiadas.
También sabemos que en el allanamiento a Cohen este lunes, el FBI confiscó documentos relacionados con el caso Daniels. (Ella ha presentado una demanda, alegando que el pacto de silencio no aplica porque Trump nunca lo firmó).
En la mañana de este martes, el abogado de Daniels, Michael Avenatti, publicó en Twitter: “Yo utilizo el privilegio abogado-cliente. Conozco la confidencialidad abogado-cliente. El secreto abogado-cliente es un gran amigo. Y el privilegio abogado-cliente no está muerto. Lo que está muerto es usarlo para ocultar actos ilegales. Y eso ha estado muerto por mucho tiempo”.